“最终要约仲裁”:节省时间和金钱的程序?

Translated and re-published by The Institute of International Disputes Prevention and Settlement, Beijing Institute of Technology, on 20 Feb. 2020

一、背景

最终要约仲裁(Final Offer Arbitration, FOA)(有时也称为钟摆或棒球仲裁),该仲裁模式起源并发展于1940年代后期的美国,而地位于1970年代得到巩固。FOA主要被用以解决公共部门和棒球联盟的劳资纠纷,因此得名“棒球仲裁”。 FOA有别于传统仲裁的地方在于其激励双方努力达成和解,其在作出裁决的迅捷性以及仲裁费用的相对低廉性都较为突出。

鉴于仲裁中心致力于创新以在相互竞争以为潜在用户提供最有效和创新有创新性的方式来解决争议,而新兴的区域仲裁中心在竞争中若为了不失去市场份额则可以考虑FOA,因为这是一个相对较少人了解的仲裁模式,但其目的是适用与其他仲裁模式相同的原则(过程经济,迅速和公平)以实现相同的目标,而仲裁机构可基于此进行创新改革。

二、FOA程序

在FOA中,当事人对仲裁庭提出的裁决书草案是其对争议解决的最终要约,仲裁庭有必须完全选择当事人关于争议问题的最终裁决书草案中的一个来作出裁决,而不能对各当事人的各裁决书草案做出折衷决定以缩小各方立场之间的差距。因此,这种模式增加了当事人败诉的恐惧,而由于若提出不合理的裁决书草案很可能会被仲裁庭拒绝,导致仲裁庭选择另一方的更为合理的草案,因此FOA以这种方式鼓励各方当事人提出更切合实际的裁决书草案。

尽管FOA存在多种变体,但其过程非常简单。最典型的方式是“一揽子FOA”(package FOA),根据这种方式,当事各方根据要约提出完整的解决争议的要约,而仲裁庭则选择一个完整的一揽子方案或另一个完整的一揽子方案。其具体做法是经过一轮书面诉状和庭审以提出证据指出矛盾之处并归纳争议点之后,各当事方同时向仲裁庭提交其裁决书草案。之后,仲裁庭必须采纳其中一方的裁决草案的形式作出裁决,不对草案内容进行修改。

不这么苛刻的做法是“逐个争议点FOA”(issue-by-issue FOA),依照该作法,当事人针对争议中的每个单独的争议点提交最终要约,然后仲裁庭可以在某一些争议点上采纳一方要约,而在另一些争议点上采纳另一方的要约,从而将这两个裁决书草案合并在一起。这种逐个争议点FOA与传统仲裁方式相比显然有着更多的相似之处。

另一种变体是各方可以提出双重提议,从而使各方可以同时提出一个激进立场和一个温和立场供仲裁庭选择。

其他变体还包括在多层争议解决中适用FOA,在该过程中,先适用调解,再适用FOA。某些类型的FOA明确规定了仲裁庭有义务阐述其作出选择的理由,而另一些类型则不要求仲裁员阐述任何理由。

三、优点

这种程序优化具有几个优点。由于在FOA程序中对方的裁决书草案有可能最终被采纳而带来灾难性后果,从而促使双方及其各自的律师(本质上而言律师是风险规避者)认真进行谈判以在裁决作出之前达成令人满意的协议。在传统的仲裁中,争议各方将皮球踢给负责争议解决的第三方仲裁员,由此争议各方可能自由地采取最激进的立场来解决问题而使得争议恶化;与传统的仲裁相反,FOA则极大地鼓励了有效谈判以解决争议。

由于存在着仲裁员通常不愿批准极端主张的情况,FOA会要求当事方采取更合理的行为以这增加了其自身裁决草案而非对方草案被仲裁庭采纳的机会,使得每一方提出更为现实的主张和让步,以确保仲裁庭不会采纳另一方的草案。因此,一方可能有意识地更加理性和对对方的需求加以考虑,从而有效地引导仲裁庭采纳对自己有利的裁决草案,而这也是保持长期业务关系的理想之选。

此外,FOA大大减少了庭审至裁决产生之间的时间以及仲裁庭的工作量。仲裁庭不必再次申请书和答辩状来作出其裁决,而只需认定两个草案中哪一个更好地反映了其公正观即签署通过该草案。而仲裁程序的时间越短,程序的费用就越便宜,并最终对双方都更有利。

律师和数额计算专家也不必再为极端立场进行辩护,因为最初当事人采取极端立场是处于策略考虑,因为仲裁庭倾向于在各方要求之间进行折中裁决。这样的减负效果对仲裁费用而言也是积极的。

总而言之,FOA为当事方提供了一种很有吸引力的替代传统仲裁的方法,因为FOA似乎更能促成富有成效的谈判,速度更快,成本更低,有助于维护长期关系,当事各方只要通过作出更加合理的行为就能够影响仲裁结果,从而能保留对案件的更大的控制权,而不会导致为最终出现一个内容极端的裁决不满,也不会因为各打五十大板的和事佬裁决而不悦。

四、缺点

对于一揽子FOA而言,无论是仲裁庭有没有义务给出理由,都是FOA中更加透明和更具吸引力的类型,可最大限度地发挥此类仲裁的所有利益。然而,这也是FOA的类型中更有可能受到异议的一种。因此,对这种快捷的仲裁的主要弊端的分析集中于根据1958年《纽约公约》和《联合国贸易法委员会国际仲裁示范法》(以及一些国家的国内仲裁法)来对这种FOA进行审查。

对于那种不包含为什么选择一方的要约而不是另一方的要约的说理,而只是仲裁庭单纯批准其偏好的要约的一揽子FOA裁决而言,其很可能在仲裁地被申请异议,或者在第三国被申请拒绝承认和执行。

即使《纽约公约》没有规定裁决需要载有理由,而且《联合国贸易法委员会国际仲裁示范法》第31条第2款允许当事方同意裁决中不需要给出任何理由,在某些司法管辖区缺乏说理是撤裁依据之一。例如,《西班牙仲裁法》第37条规定,裁决都必须说明裁决所依据理由(除非裁决包含了当事方之间以裁决的形式达成的和解协议),并且根据《意大利民事诉讼法》第823(5)条根据,裁决应简要说明理由。相反,其他司法管辖区对此保持沉默(例如,《瑞典仲裁法》第31条涉及裁决的内容和形式,并未明确要求对裁决进行说理)。

此类裁决也可能因为仲裁员选择了不能完全解决争议的裁决草案从而越权而被撤销(即,根据《联合国贸易法委员会国际仲裁示范法》第34条第2款第iii项和第36条第a款第iii项,和《纽约公约》第五条第1款第c条所规定的越权)。各方起草自己的裁决草案的后果是其在草案中不太可能提及对方提出的反对意见或反诉,除非提及这些内容是为了对其进行反驳。因此,这样的裁决可能无法使仲裁员完全履行其必须解决争议的每个相关争议点的职责。

出于同样的原因,由于对方起草的裁决不太可能包含己方的主张或反诉,因此很难证明当事各方能够陈述其主张。该裁决可根据《联合国贸易法委员会国际仲裁示范法》第34条第2款第ii项被撤销,或根据《联合国贸易法委员会国际仲裁示范法》第36条第a款第ii项和《纽约公约》第五条第1款b项的规定而被拒绝承认和执行。

因此,起草一揽子FOA条款时,应谨慎考虑其后续裁决可能缺乏书面理由的情形。当事人应注意限制仲裁庭的职权范围,明确对裁决的上诉权进行弃权,并就裁决的程序和内容达成协议。

由此,虽然FOA的裁决几乎是即时的审议过程,但是最好要求FOA至少简短陈述一些理由,以避免上文提到的对裁决的撤裁或反对,而裁决中给出的理由可以完全限于对所提供证据的评估方面。

五、最后的问题

无疑,FOA可以帮助仲裁机构重新获得与法院相比成本更低的优势,这是仲裁正在逐渐失去的东西。而FOA是否可被仲裁机构采纳为替代程序,或者其可以激发创设一个基于这种便宜、快捷和公平的程序的全新仲裁中心,则仍将有待实践检验。

作者:Danilo Ruggero Di Bella(Bottega Di Bella)